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今年，科技界最令人振奋和震惊的事，可能就是ChatGPT的闪亮登场，其聊天机器人能够通过学习和理解人类语言来进行对话，并能够生成适当的响应，其“智能”程度接近人类程度，其知识量超过单个人类。
有人惊呼人工智能时代已经到来！这引发了打工人面临被替代、被淘汰的职业焦虑，以及孩子未来能否在AI时代生存的探讨。
而ChatGPT之所以如此优秀，其实是使用了一种叫做Transformer的神经网络架构，ChatGPT是指一种基于生成式预训练转换模型(Generative Pre-trained Transformer，简称GPT)，其字母中的「T」即代表Transformer即转换模型之意。
该模型源自于Google 2017年所推出的原始论文“Attention Is All You Need” 而来，后OpenAI利用Transformer模型推出了ChatGPT-3。
由此可知，Google才是ChatGPT背后核心技术Transformer模型的原始“发明人”，截至2023年1月，该论文已被引用超过62,000次，成为AI领域被引用次数最多的论文之一。
Google不仅创造这项技术，还获得相关的专利，例如，Transformer模型中的核心技术之一「自注意力」(Self-attention)专利，对应为美国专利US 10,452,978 B2。
这是一件在专利布局上涵盖非常全面的专利，其最早通过美国临时案于2017年5月23日与2017年8月4日先行申请，然后在2018年6月28日转为正式案申请，并在2019年10月22日被核准授予。
其从申请日到获准日也才仅18个月，虽然比不上我国某些专利的授权速度，但是对美国平均28个月的审查周期来看，已经是神速了，代表其创新度和重要性之高被美国专利局很快肯定。
另外，查得该专利家族专利数量至少36件并分布十几个国家，可见Google公司对该专利的布局也是极为重视。
其中，对应的中国同族专利号为201880007309X，名称为：基于注意力的序列转换神经网络，其要求了2017年5月23日美国临时案的优先权，然后通过PCT于2019-7-17日进入中国。
通过查阅该案在中国的审查过程文件，发现该案已于2023-3-15下发了第二次审查意见，认为其权利要要求未构成专利中的技术方案，不符合专利法第2条第2款的规定。
具体的，专利法第2条第2款规定了发明专利的定义，也就是：
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
通过该定义可知，发明专利所保护的客体其实就是技术方案，不论其是产品的技术方案还是方法的技术方案。
专利审查指南对技术方案进一步做了解释：
技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。
未采用技术手段解决技术问题、以获得自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款的规定。
我们发现，专利审查指南同时使用正面定义和反面定义的形式，通过技术方案是什么和什么不是技术方案，来对技术方案进行定义，可见技术方案这个概念是一个难以定义以及较为抽象的概念。
通过专利审查指南的解释，我们发现针对技术方案，一下子出现了4个新的术语，技术问题，技术手段，技术特征，技术效果。
简单的说，专利审查指南要求技术方案是通过包括技术特征的技术手段解决了技术问题，而且技术手段需是利用了自然规律，并产生了自然规律下的技术效果。
由此可见，技术方案至少要满足2个条件：
1、解决了技术问题；
2、使用了技术手段，其中技术手段需利用了自然规律，并产生对应技术效果。
如果一个方案没有解决技术问题（例如颜值低的问题），或没有采用技术手段（例如通过心理治疗），那它就不是一个技术方案，或者解决了一个技术问题，但是没有采用利用自然规律的技术手段，那么它也不是一个技术方案。
如果继续深究，会发现这解释并没有让该定义更为清楚，比如什么叫自然规律，这个世界是否存在不符合自然规律的事物？人的大脑活动符合自然规律吗？还是一种脱离了物质的更高级的规律？这似乎变成了一个哲学问题。
对此专利审查指南以及相关的一些解释并没有继续解释，但是根据笔者案件处理的经验，对此可先有一个初步的判断。
在笔者看来，判断的关键在于，其技术问题和技术手段是客观存在的还是主观认知产生，如果一个方案是根据人的主观认知产生的，具有个体的差异性，不同的人对应不同的结果，那么它就是不是一个技术方案。
如果一个方案不是人的主观认知产生的，没有个体的差异性，是客观存在的，也不会基于人的主观认知发生变化，也不是完全通过人的本身的活动去解决，而是通过机器设备，程序执行，执行时脱离了人类控制，不是人完全参与的，就是技术方案。
举例而言，如果某技术问题是解决“汽车行驶慢”的问题，单纯的行驶慢还难以判断是否是技术问题，如果行驶慢是人的主观感受，有人觉得慢，有人觉得不慢，那就不是一个技术问题，如果行驶慢不是人的主观感受，而是客观事实，比如道路最低限速为60KM/h，汽车最高速度为50KM/h，那么这种情况下的慢就不是一个主观的感受，而是一个客观存在的技术问题，不会基于不同人产生不同结论。
而对应的， 如果技术手段是通过将最低限速修改为50KM/h，那么其就不是技术方案，因为修改最低限速依赖人的主观认知实现，有人将最低限速修改为50KM/h，那么他人也可以修改为30KM/h或者80KM/h，那说不定本来行驶慢的问题，反而变成了行驶快的问题。
而如果技术手段是改进了汽车发动机的结构或者汽车整车的形状，将汽车的最高速度提高到了70KM/h，那么这就是技术方案，因为汽车最高速度的多少是一个客观存在的数值，不会基于不同人产生变化，这就是叫符合了“大自然”的规律。
回到ChatGPT的自注意专利，那么其到底是否为技术方案，需要结合其技术手段的细节来判断。
根据其原始权利要求：
通过简化后找到重点，其原始权利要求1想保护的是：
一种…系统，用于将…输入序列转换为…序列转换神经网络..，其中序列转换神经网络包括编码器神经网络…编码器自注意力子层….。
简单的说，该专利想保护的客体是，一种具有某种功能的系统，包括解码器神经网络和自注意力子层。
进一步结合方案细节，发现其重点为通过编码器对输入编码，通过在自注意力子层对特定输入位置的学习实现转换（Transformer）并输出。
具体而言，位置嵌入是其核心内容，因为对于一般计算机来说，他只能读取数值型态的向量，例如「专利」一词可能会被编码成[0, 0, 0, 1, 1, 0, 1, 1]这样的数值型向量而让计算机系统读取，「商标」一词就可能被编码成[1, 0, 1, 0, 0, 0, 0, 1]，而通过编码后，可让原本计算机系统无法读取的资料型态，转换为可读取的数值型资料，然后再通过进行「位置嵌入」以记忆各单词的相对位置、权重与彼此间的关联性，进而提升推理能力。
因此，要判断该权利要求是否为一个技术方案，就要先判断该方案是否是一个客观存在的技术手段，还是只是一个主观上想要实现的技术手段。
如果该方案没有提供并非是基于人的主观念头而是可以通过软件代码和计算机执行得到的内容，那么它就不是一个技术方案。
如果该方案是可以通过软件代码和计算机执行得到的，那么进一步的，还需要再判断该计算机软件代码是否只是利用了数学原理。
专利审查指南有一章专门针对计算机程序的发明专利申请的若干规定。其中规定，如果方案仅涉及算法或数学规则，那么它就不是技术方案而是智力活动规则，因为其并不涉及到对计算机系统内部或外部对象性能的改进或控制。
针对该专利，审查员首先认为，其并没有改进内部对象的性能，例如降低处理器的功耗或者存储器的响应速度等。
其次，它也不涉及对外部对象的控制，也就是审查员认为的其没有对应应用技术领域。
因此，审查员认为其不是技术方案，不是专利法所规定的专利保护的客体。
综上可知，这篇“泊来”的美国专利，在中国可能面临水土不服的问题，因为美国并没有要求发明专利是一个技术方案，这件以美国申请为母案的中国同族专利，在中国现有的审查基准下，可能难以通过专利客体审查。
谷歌公司这篇Chatgpt的核心专利，想在中国不结合具体的应用领域，而获得宽泛的，基础的专利保护，面临不小难度。除非它可以证明其改进了内部对象的性能或者找到其控制外部对象的共有部分。
虽然，代理人在2023-7-24修改了权利要求，新增了其应用技术领域的技术特征，但笔者认为在现有审查基准下，该修改并未完全克服专利客体的问题，因为其权利要求方案本身亦并未结合至对应领域的处理过程，例如在机器翻译时，是如何实现原始输入的A语言最终输出未翻译的B语言的具体过程，审查员接收该修改的可能性较小。作者简介夏洲柳（微信：dyisan），奥新知识产权创始人，合伙人，近15年工作经验，曾在某世界500强企业从事过技术开发和专利管理工作，处理过数百件软件专利和近百件人工智能相关专利，拥有理科及工商管理双学位，专利代理人及律师资格。
