手握公知常识证据如何提无效？沪望排水管专利第3次终被干掉，一审刚获赔40W

上周五(2021-08-27)，最高人民法院公布北京众泰云达科技发展有限公司(后称众泰云达)、南通沪望塑料科技发展有限公司(后称沪望)侵害发明专利权纠纷民事二审民事裁定书。

沪望起诉众泰云达专利侵权，因为专利被无效，所以二审败诉，被判侵权不成立。

而一审中，在公证的疑似侵权产品缺少权利要求的两个技术特征时（根据众泰云达自认说法，法院判众泰云达产品落入专利权利范围，侵权成立），以及沪望未能举证自己损失和对方获利证据情况下，青岛中院判众泰云达赔偿沪望40W。

之所以专利还在无效过程中，青岛中院就下了侵权成立的判决，是因为这个专利已经经历过2次无效，而2次都被维持有效。

所以你是否一定以为这个专利技术含量有多高，或者撰写的有多好？但实际上它只有4条权利要求，实施例仅2段370多字，而且该案申请人沪望未委托专利代理机构，还是自己撰写递交的。

申请人自行撰写的专利申请文件在专利代理人眼中大多看起来漏洞百出，为何这个申请人自行撰写的专利能经得其多轮无效，甚至还能被法院判定别人侵权成立，是申请人技术确实很好，还是申请人本身就很专业，还是专利本来也不需要多专业？

答案可能是否定的，这个案子恰好说明了专业的重要性。

这个沪望用于起诉他人侵权的专利为CN201410316118.5 一种虹吸式绿化排水槽结构，主要涉及屋顶绿化排水，2014-7-7申请，1年半后的2016-1-25被下授权通知书，而且基本为直接授权，审查意见未指出创造性问题。

在授权之后的2018-2020的2年内，这个专利被提3次无效，前2次都被维持专利权有效，在第3次无效中，通过专利对比文件结合教科书中公知常识无创造性，最终专利被无效。

现在很多高楼大厦的楼顶或者阳台都有设置绿化带，树不再是种在地上，也可以种在楼顶，如果用沪望官网上时髦的说法，这叫立体城市绿化系统，属于海绵城市，未来城市概念。

但这个专利是属于那种方案并不复杂，只是在特定狭窄的技术领域，恰恰又缺少相应对比文件，专利申请的不多，或者就是相对比较复杂的方案。

该专利通过设置在绿化带下部设置排水板，排水槽，通过排水板将水导入排水槽排出，以避免屋面渗潮，说明书附图未显示排水板，亦未揭示排水槽如何与排水板连接。

甚至在沪望原始提交的专利申请文件权利要求中，只着重写了排水槽的结构，未写排水板，还是在审查员的指点下，在修改中加入了排水板的技术特征。

如果用专业的话来说，就是未结合技术问题，缺少必要技术特征，而且还写了一些非必要技术特征，比如排水槽的加强筋。

但好在相关领域缺少接近的对比文件，在前几次无效中，连德国日本台湾的专利都找来了，感觉还是差强人意。

但在第3次无效过程中，代理人在口审程序中，突然出示了一本教科书为公知常识证据，而正是这本关键的教科书中描述的内容结合证据4，推翻了前2次无效结果，专利全部被无效。

在补充证据阶段，代理人新增了证据4，但在意见称述中，虽然提到了证据4结合公知常识无创造性，但此时代理人并未提交公知常识的证据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

也就说，在法律实务中，对于证据的提交时机是有要求的，不是你想什么时候提就什么时候提。

就主要是为了防止证据突袭。

证据突袭就是把重要的证据先藏着，不让对方知道。等到关键时刻突然出示给对方看，对方没时间准备如何来应对，就有败诉的风险，这样做对另一方极为不公平。证据突袭属于严重违反《民诉法》第六十五条的情形，可能会导致人民法院直接不采纳该证据。

根据《专利法实施细则》第67条规定：请求人应当在提出无效宣告请求之日起一个月内补充证据。无效程序中对提交证据的时机也有要求。

但是在专利无效中，对于公知常识证据，却不受此限制。

《专利审查指南》对此规定了例外情形：

(i) 针对专利权人以合并方式修改的权利要求或者提交的反证，请求人在专利复审委员会指定的期限内补充证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的；

(ii) 在口头审理辩论终结前提交技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据或者用于完善证据法定形式的公证文书、原件等证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的。

而本案无效代理人正是利用了这一点，在口审时才提交公知常识性证据。

其中，证据4是一个未缴年费失效的实用新型专利，2012年由3个自然人申请，揭露了一种半圆盲管，底边开有滤水孔洞（相当于本专利排水槽和排水口），两侧覆盖卵石碎石，方案并不复杂。

此时证据4和涉案专利的区别是，证据4没有排水板，证据4的半圆盲管和专利的排水槽也并非完全一样。口审前证据4结合什么样的公知常识，还不得而知。

代理人在口审现场出示的公知常识的证据，名为《园林工程技术》的教科书，其公开了排（蓄）水层所用材料品种较多，有天然砾石、人工烧制陶粒、塑料排水板和橡胶排水板等。

因为专利要解决的技术问题就是通过排水板连接排水槽排水，证据4揭示了排水槽+卵石碎石排水层，教科书公知常识揭示砾石和排水板皆为常用方案，证据4+公知常识没有创造性。

至于排水板和排水槽如何连接，专利也未揭露排水板在哪儿，排水槽的具体结构，专利也未记载其特定的技术效果，对权利要求创造性并未起到贡献作用。

本案专利的关键点其实就是在于特定结构的排水槽结合排水板。

在第2次无效过程中，虽然无效理由中也提到证据5和证据1结合公开了排水槽+排水管，但审查员认为2者结构不一样，不存在技术启示，其证据5和证据1都是专利文件，证据5为德国专利，证据1为中国发明，相对涉案专利，其都公开了比较具体复杂的内容，反而难以证明存在技术启示结合得到涉案专利的看起来较为简单的方案。

而在第1次无效过程中，无效理由中使用的许多证据要么被认为主题不相关，要么认为场景不同，大多直接未被审查员采纳。

在第3次无效中，代理人在提交无效请求和补充证据时，虽然也找了很多对比文件，但在口审时，将重点放在证据4+结合公知常识上，因为补充证据只是提交了证据4，未提交公知常识证据，而专利权人在口审时面对当庭出示的公知常识证据，明显有点懵，未做质疑（毕竟根据法院的意见，并不是所用的书都可以作为公知常识，专著不同于一般教科书），只是让审查员庭后自行确认证据有效性，口审时也只是强调了证据4和涉案专利的区别，在口审时未对证据4结合公知常识做出实质有效答辩，最终专利被无效。

专利在第3次被无效，沪望可能是始料未及的，特别是在第2次无效中，证据5的德国专利+证据1的中国专利，看起来其代理人已经很努力的找了对比文件了，最终仍未被无效成功，让沪望对其专利产生了巨大的信心，甚至在其官网还发布了一份”知识产权提示函“

但是他人2次无效未成功并不能改变其自行撰写简单的专利申请文件存在“缺陷”的事实，本案最终被无效，主要原因其实是因为之前代理人并没有根据申请文件的“缺陷”找到合适的对比文件和无效理由，毕竟无效并不像复审，审查员主要是根据请求人提供的对比文件和理由来判断专利是否有效。

在无效中，以创造性作为无效理由时，如何选择无效的证据，是选择2篇专利文件，还是选择1篇专利文件+公知常识，当然要结合具体的案件来分析，但是至少在本案中，同样的无效理由，与其苦心积虑的找外国小语种的专利文件来翻译，再结合一篇发明，远不如找1篇简单的实用新型结合公知常识，从而得到了完全相反的2个结论。

因为对于缺少本领域相关对比文件的简单方案专利，技术方案越复杂的专利对比文件，除非在技术领域，技术问题上刚好对上，否则在结合的技术启示判断上容易出现问题，因为限制了解释的空间。

而通过技术领域技术问题更解决的专利对比文件结合公知常识，解释的空间反而更大，更有机会从纯技术层面和撰写质量上，来判断专利的稳定性。

更重要的是，公知常识证据可以在口审结束前提交，增加了无效请求人准备的时间，减少了专利权人的答辩时间。

当然3次无效并不是同一个代理的同一无效代理人处理，这也充分说明了专利作为法律服务行业，不同代理人不同的案件处理思路，结果是有区别的。